Benadeling van schuldeisers (en de WHOA)

Benadeling van schuldeisers (en de WHOA)

21 oktober 2020

Als een schuldenaar vlak voor zijn faillissement een rechtshandeling (zoals bijvoorbeeld een koop of verkoop, of het aangaan van een overeenkomst) heeft verricht, kan in sommige gevallen deze rechtshandeling in faillissement worden vernietigd. De vordering tot vernietiging wordt een faillissementspauliana genoemd. Hoe kan men deze vordering zien in het licht van de WHOA?

Faillissementspauliana in faillissement

Een faillissementspauliana kan op grond van artikel 42 faillissementswet (Fw) worden ingesteld en op grond van artikel 47 faillissementswet. Artikel 42 Fw betreft de vernietiging van een onverplichte rechtshandeling en artikel 47 Fw van een verplichte rechtshandeling.

Een rechtshandeling is onverplicht, indien zij op grond van de wet of een eerdere overeenkomst niet door de schuldenaar verricht hoeft te worden. Hierbij kan men denken aan het sluiten van een geheel nieuwe overeenkomst of het voldoen van een nog niet opeisbare vordering.

Deze onverplicht verrichte rechtshandeling kan in faillissement succesvol worden vernietigd indien aan een drietal voorwaarden is voldaan:

  1. Door het verrichten van de onverplichte rechtshandeling worden schuldeisers benadeeld.
  2. De schuldenaar wist bij het verrichten van de rechtshandeling of behoorde op dat moment te weten dat hij de schuldeisers met zijn rechtshandeling zou benadelen.
  3. Ook de partij met of jegens wie de schuldenaar handelde, wist of behoorde van de benadeling van de schuldeisers te weten.

De vernietiging van een verplichte rechtshandeling klinkt onlogisch, nu de schuldenaar aan zijn of haar wettelijke verplichtingen voldoet, bijvoorbeeld door een opeisbare schuld te voldoen. Toch kan een verplichte rechtshandeling in een tweetal situaties vernietigd worden (art. 47 Fw):

  1. Op het moment dat de schuldenaar betaalde, wist de schuldeiser dat het faillissement van de schuldenaar al was aangevraagdof
  2. de betaling was verricht na overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser en het was daarbij de bedoeling om de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen (samenspanning).

Faillissementspauliana in de WHOA

Gedurende de periode waarin wordt getracht een WHOA-akkoord te sluiten en de schuldenaar gedurende de onderhandelingen verplichte rechtshandelingen verricht, kunnen deze niet op grond van artikel 47 Fw worden vernietigd ook al heeft een van de schuldeisers een faillissementsaanvraag ingediend.

Ook het verrichten van de verplichte rechtshandelingen die voortvloeien uit het WHOA–akkoord kunnen in een eventueel later faillissement niet worden vernietigd. Door de homologatie van het akkoord door de rechter, kan men immers niet stellen dat sprake is van begunstiging van de ene schuldeiser boven de andere.

In het kader van het sluiten van een WHOA-akkoord kunnen echter ook onverplichte rechtshandelingen worden verricht, zoals het aangaan van een geheel nieuwe financieringsovereenkomst. De schuldenaar is op grond van de wet niet verplicht om een financieringsovereenkomst te sluiten en dit is ook niet eerder contractueel overeengekomen. Om het aantrekken van een financiering in het WHOA-traject te bevorderen, zonder dat men het risico loopt dat deze rechtshandeling achteraf wordt vernietigd, kan een machtiging worden gevraagd bij de rechtbank op grond van artikel 42a Fw.

De rechter zal de machtiging verlenen als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

  1. De financiering is nodig om een akkoord te kunnen voorbereiden en de onderneming in de tussentijd te kunnen blijven voortzetten en
  2. de schuldenaar heeft een verklaring gedeponeerd bij de griffie waarin staat vermeld dat hij het WHOA-traject is gestart en
  3. op het moment dat de machtiging wordt verstrekt, valt redelijkerwijs aan te nemen dat de gezamenlijke schuldeisers er belang bij hebben dat de rechtshandeling wordt verricht en dat de individuele schuldeisers hierdoor niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Als de machtiging door de rechter wordt verleend, leidt dit ertoe dat de betreffende rechtshandeling in een later faillissement niet meer kan worden vernietigd.

Wat gebeurt er echter wanneer de rechter een onjuiste voorstelling van zaken heeft gekregen ten tijde van het verstrekken van de machtiging? De machtiging van de rechter kan namelijk niet worden ingetrokken. Men zou kunnen betogen dat de machtiging van de rechter niet op de daadwerkelijke situatie ziet, waardoor is gehandeld zonder machtiging en een beroep op artikel 42 Fw alsnog mogelijk is. Daarnaast kan men via de weg van de aansprakelijkheid het geleden nadeel mogelijkerwijs verhalen. Dit zou kunnen op grond van onrechtmatige daad of de bestuurdersaansprakelijkheid.

Op basis van het voorgaande kan men concluderen dat het gebruik van faillissementspauliana praktisch onmogelijk is, indien een schuldenaar voor het faillissement een WHOA–traject heeft gevolgd dat heeft geresulteerd in de homologatie van een akkoord door de rechter of waarbij de rechter een machtiging heeft verleend voor het verrichten van een onverplichte rechtshandeling. Wanneer echter bewust dan wel onbewust een verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven,  loopt de schuldenaar wel een risico op grond van onrechtmatige daad dan wel op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

Meer weten?

Heeft u vragen of wilt u weten of de WHOA een oplossing is voor uw onderneming? Neem dan contact met ons op, wij helpen u graag aan een oplossing!

Geschreven door Jessie Bertelink, gespecialiseerd in de pre-pack en de WHOA.