Bankgarantie en borgtocht

7 december 2023

Wat moet u doen in een WHOA-procedure als er door (bijvoorbeeld) de huurder aan de verhuurder een bankgarantie en/of door een derde een borgtocht is verstrekt? Heeft u een keuze? En wat is ‘verstandig’ om te doen?

Het uitgangspunt voor zekerheden zoals een bankgarantie of een borgtocht onder de WHOA is neergelegd in artikel 370 lid 2 Fw. Kort gezegd blijven dergelijke zekerheden hun werking behouden, ondanks de homologatie van een akkoord. Uit de tweede volzin van artikel 370 lid 2 Fw volgt dat de derdenzekerheidsgever die gehouden is tot het verrichten van een betaling onder die zekerheid geen regres kan nemen op de schuldenaar, voor de betaling die zij na homologatie van het akkoord voldoet.[1] Dit wordt ook wel het regresverbod genoemd. Tot slot is in de derde volzin van artikel 370 lid 2 Fw een bijzondere regeling neergelegd. Volgens de MvT, voor de situatie waarin als gevolg van betaling door de derdenzekerheidsgever “een schuldeiser meer waarde ontvangt dan het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar”.[2] Deze bijzondere regeling houdt in dat wanneer een schuldeiser meer ontvangt dan hij onder het akkoord zou kunnen ontvangen, een betaling onder het akkoord niet toekomt aan deze schuldeiser.

Artikel 370 lid 2 Fw verwijst naar artikel 160 Fw en bepaalt expliciet dat schuldeisers al hun rechten tegen borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar behouden. Hiermee is de eerste tussenconclusie dan ook dat een WHOA-akkoord geen invloed heeft op de mogelijkheid om een bankgarantie en/of borgtocht te trekken na het homologeren van een WHOA-akkoord.

Garantie/borg na homologatie akkoord

Zoals hiervoor gebleken kan de garant dan wel de borg geen regres nemen op de schuldenaar, nu dit in strijd is met de systematiek van de WHOA. De garant/borg mag bovendien niet meetellen in het akkoord, nu een schuld slechts éénmaal in het akkoord kan worden meegenomen. Door een mogelijke dubbeltelling van eenzelfde schuld bij zowel de schuldeiser als de garant/borg zouden andere schuldeisers minder aangeboden krijgen. De garant/borg kan derhalve voor zijn toekomstige vordering op de schuldenaar niet worden meegenomen in het WHOA-akkoord. Met andere woorden, de garant dan wel de borg kan zich niet verhalen op de schuldenaar.

Garantie/borg vóór homologatie akkoord

Het is mogelijk dat een garantie of borg reeds vóór homologatie getrokken wordt. Het gevolg hiervan is dat de schuldeiser waarvoor de garantie is getrokken (en betaald) niet wordt meegenomen in het WHOA-akkoord. De garant/borg die betaald heeft onder de garantie kan daarentegen wel worden meegenomen in het WHOA-akkoord, nu sprake is van een reeds bestaande vordering van garant/borg op schuldenaar.[3] Hierdoor is er voor de garant/borg toch een mogelijkheid zijn verhaal te kunnen nemen op de schuldenaar.

Extra optie voor de borg

In het voorontwerp WHOA was een bepaling opgenomen waarin aan borgen, hoofdelijk medeschuldenaren en derdenzekerheidsgevers die nog niet zijn uitgewonnen de mogelijkheid wordt geboden partij te worden in het WHOA-akkoord met hun positie als toekomstig schuldeiser (zie artikel 369 lid 7 Fw). In consultatie werd opgemerkt dat dit strijdig is met het systeem ex artikel 136 lid 2 Fw: twee of meer personen ter zake van dezelfde vordering behoren niet in faillissement voor diezelfde vordering op te komen. Met andere woorden, iedere vordering kan slechts eenmaal in aanmerking worden genomen. Zoals blijkt uit de huidige WHOA-wetgeving is deze bepaling overboord gezet en is huidig en hiervoor reeds besproken artikel 370 lid 2 Fw opgenomen.

In de literatuur wordt echter betoogd dat: “indien de derde vreest dat de schuldeiser, vanwege het feit dat hij zich ondanks het akkoord ook nog op de derde kan verhalen, té eenvoudig instemt met het voorgestelde akkoord de derde de vordering van de schuldeiser kan voldoen. Hij subrogeert dan in deze vordering, waardoor hij als schuldeiser kan stemmen over het akkoord”.[4] Hiermee kan de borg mogelijk toch participeren als schuldeiser (en invloed uitoefenen) in een WHOA akkoord en krijgt hij nog iets terug. De praktijk zal echter invulling moeten geven aan mogelijke scenario’s waarin men als borg vrijwillig kan betalen onder de borgtocht en daarmee als schuldeiser mede kan opkomen in het WHOA-akkoord.

Meer weten?

Wilt u weten of de WHOA een oplossing is voor uw onderneming of welke mogelijkheden u heeft als schuldeisers in een WHOA, win dan eerst advies in. Dit kunt u het beste doen bij een team van experts bestaande uit een accountant en een advocaat. Joanknecht en Turnaround Advocaten hebben op dit gebied hun krachten gebundeld. Als experts werken zij al jaren in projecten samen om voor ondernemers tot het beste resultaat te komen. Expertise op het gebied van accountancy, herstructurering, waardering en juridisch advies komen in ons team samen. Schroom dus niet en neem contact met ons op. Wij helpen u graag meteen aan een oplossing! Bel +31 40 844 70 00 of vul het contactformulier in.

[1] V.G. Koolen, ‘De gevolgen van een WHOA-akkoord voor bankgarantie’, FIP 2022/7, p. 43.
[2] Kamerstukken II 2018/19, nr. 3, p. 35.
[3] M. Luijkx, ‘De impact van de WHOA voor de garantiepraktijk’, HERO 2021/P-010, p. 134.
[4] A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement,  p. 510.

Geschreven door mr. drs. Floris Dix, advocaat, curator en dealmaker.
Floris is telefonisch bereikbaar op +31 85 2010014 en per e-mail via fdix@turnaroundadvocaten.nl.