De herstructureringsdeskundige

De herstructureringsdeskundige

8 januari 2021

Op 1 januari jl. is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) in werking getreden. Een interessante regeling voor ondernemers in zwaar weer. Als een schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeert kan hij zonder intensieve rechterlijke bemoeienis een akkoord met (een bepaalde groep) schuldeisers sluiten. Op vrij eenvoudige wijze kan zo een financiële herstructurering, bijvoorbeeld van een verlieslijdende groepsmaatschappij, worden gerealiseerd. Een belangrijke rol in de wet is toegedicht aan de herstructureringsdeskundige. Ik zal die kort toelichten.

Wanneer wordt een herstructureringsdeskundige aangewezen?

Als de schuldenaar zelf het akkoord aanbiedt, hoeft daar geen herstructureringsdeskundige aan te pas te komen. De wet voorziet in de mogelijkheid dat ook een schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging het initiatief kunnen nemen bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Die herstructureringsdeskundige is dan exclusief bevoegd aan de schuldeisers en aandeelhouders van een schuldenaar, of een aantal van hen, een akkoord aan te bieden. Daarmee kan door vermogensverschaffers aanzienlijke druk op een schuldenaar worden uitgeoefend om over te gaan tot het aanbieden van een redelijk akkoord, als bijvoorbeeld de schuldenaar van een bedrijf in moeilijkheden weigert adequate actie te ondernemen of treuzelt.

Wat is het gevolg van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige?

Het bijzondere van deze regeling is dat de schuldenaar dan niet zijn beschikkingsbevoegdheid verliest, zoals bij de surseance van betaling (gedeeltelijk) en faillissement (geheel) het geval is. De schuldenaar blijft dus bevoegd zelfstandig de onderneming te vertegenwoordigen, activa te verkopen en betalingen te doen, zonder tussenkomst van de herstructureringsdeskundige. Het enige dat een schuldenaar dan niet meer kan doen, nadat een herstructureringsdeskundige is aangewezen, is zelf een akkoord aanbieden. Hij kan natuurlijk wel een akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen om dit vervolgens aan schuldeisers en aandeelhouders aan te bieden.

Alleen als de schuldenaar een MKB onderneming drijft (maximaal 250 personen werkzaam én jaaromzet in voorafgaand boekjaar maximaal € 50 mio óf balanstotaal maximaal € 43 mio) en de herstructureringsdeskundige is aangewezen op verzoek van schuldeisers, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, dan heeft de herstructureringsdeskundige voor het aanbieden van het akkoord instemming vooraf van de schuldenaar nodig. Aandeelhouders van de schuldenaar/rechtspersoon mogen het bestuur daarvan niet op onredelijke wijze belemmeren instemming aan het akkoord te verlenen.

Wat is de taak van de herstructureringsdeskundige?

Kortom, het is de taak van de herstructureringsdeskundige om een akkoord aan te bieden. Het is nog onduidelijk hoe die taak in de praktijk vorm zal krijgen. Er zijn nog geen praktijkregels noch is er, vanzelfsprekend, rechtspraak. Wel heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk moet uitvoeren. Daarom zal deze persoon moeten beschikken over financiële kennis, kennis op het terrein van het insolventierecht en ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen. Hij of zij zal daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als leidraad moeten hanteren.

Wie kwalificeert zich als herstructureringsdeskundige?

In antwoord op vragen van de Tweede Kamer bij de behandeling van de wet over wie de herstructureringsdeskundige zou kunnen zijn, heeft de minister van justitie aangegeven:

“Ik kan me voorstellen dat dat naar analogie van de curator een jurist is die weet wat de rechten zijn van de verschillende schuldeisers, die enig besef heeft van hoe een bedrijf gerund wordt en wat ervoor nodig is om partijen bij elkaar te houden.”

Met dat laatste wordt bedoeld dat van de herstructureringsdeskundige ook mediation vaardigheden worden verwacht.

In de vakliteratuur wordt betoogd dat ondanks dat leden van de Vereniging van Insolventierecht Advocaten INSOLAD grondige kennis hebben van het insolventierecht en de verplichte opleiding Financiële Economie voor Curatoren moeten volgen niet alle leden zich zouden kwalificeren als  herstructureringsdeskundige. Omdat niet ieder INSOLAD lid ervaring heeft met herstructureringen. Ook wordt gesuggereerd dat vaak op instigatie van banken benoemde “Chief Restructuring Officers” en accountants zouden kunnen worden benoemd. Voor zover zij niet of onvoldoende beschikken over kennis van het insolventierecht, zullen zij daarover advies moeten inwinnen. Andersom: als een advocaat insolventierecht over te weinig financiële kennis beschikt, zal hij/zij daarover advies inwinnen. De vraag is waar het primaat zou moeten liggen.

De kerntaak van de herstructureringsdeskundige is de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op basis van kennis van het insolventierecht. In mijn optiek zou dus het primaat daar moeten liggen. Ook gezien de visie van de minister van justitie ligt het voor de hand dat dat een INSOLAD lid is die de benodigde financiële kennis, voor zover die ontbreekt, zou kunnen “inkopen”. Wat dat betreft bevind ik mij in goed gezelschap. Ook Jessie Bertelink bepleit dat de rol van de herstructureringsdeskundige wordt vervuld door de (beoogd) curator.

Benoeming van een herstructureringsdeskundige

Op 24 november jl. is het procesreglement voor de WHOA vastgesteld. Dat reglement bevat bepalingen over de werkwijze en werkprocessen bij de rechtbanken voor de behandeling van WHOA zaken. Hierin is geregeld dat in het verzoekschrift tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ten minste twee en maximaal drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen moeten worden vermeld, voorzien van offertes voor de kosten verbonden aan de benoeming van de herstructureringsdeskundige.

Rechtbanken werken dus voorlopig niet met een lijst van beschikbare herstructureringsdeskundigen, maar laten de voordracht over aan de aanvragers. Kandidaat herstructureringsdeskundigen zullen dus als zodanig bij aanvragers in beeld moeten komen.

Dit alles zo lezend, kom ik tot de (bescheiden) conclusie dat ik geschikt ben voor de rol van  herstructureringsdeskundige. Niet alleen vanwege mijn ervaring als advocaat – curator bij (advisering over) herstructureringen, maar ook gezien mijn opleiding als mediator. Ik ben daarom bereid mijn verantwoordelijkheid als herstructureringsdeskundige te nemen ;-).

Turnaround Advocaten heeft met financieel experts van Joanknecht Forensics & Recovery het open initiatief genomen om de WHOA ook voor het MKB toegankelijk te maken. Als herstructureringsdeskundige kan ik gebruik maken van de korte lijnen met deze multidisciplinaire samenwerking.

Slot

Er is over dit onderwerp veel meer te schrijven dan ik nu heb gedaan. In volgende berichten zal ik nog dieper op de materie ingaan. Ook de taak van “observator”, een andere nieuwe in de WHOA geïntroduceerde functie, zal worden toegelicht.

Geschreven door mr. J.A. van der Meer, advocaat, curator en beschikbaar als herstructureringsdeskundige.
Jaap is telefonisch bereikbaar op +31 85 2010012 en per e-mail via jaap@turnaroundadvocaten.nl