Prepack weer teruggevonden!

2 augustus 2022

Herstructureringsadviseurs waren dit stuk gereedschap een aantal jaar kwijt maar sinds het “Heiploeg-arrest” kan het binnenkort mogelijk weer gebruikt worden. De prepack komt dan in de gereedschapskist van recovery-adviseurs te liggen naast andere herstructureringstechnieken zoals het crediteurenakkoord, het faillissement, de surseance van betaling en natuurlijk de WHOA.

Wat is een prepackprocedure ook alweer?

Bij een prepack wordt de doorstart van een onderneming voorbereid voordat het faillissement wordt uitgesproken. Hierdoor komen de activiteiten van de onderneming niet tot stilstand, waardoor de doorstart in de regel meer oplevert voor de boedel.

Een prepack wordt voorbereid door een “beoogd curator”. Bij een informele prepack sluit de faillerende onderneming een overeenkomst van opdracht met de beoogd curator. Bij een formele prepack wordt de beoogd curator door de rechtbank benoemd. Zodra het faillissement is uitgesproken, beoordeelt de rechtbank of de voorbereide doorstart in het belang van de schuldeisers wordt geacht (“is de opbrengst gemaximaliseerd?”). Zo ja, dan wordt de beoogd curator benoemd tot curator die vervolgens de doorstart kan formaliseren.

Geen verplichting om alle werknemers mee over te nemen

Bij het Heiploeg-arrest in april van dit jaar stond ter discussie of bij de doorstart na een prepackprocedure alle medewerkers van de failliete onderneming door de overnemer in dienst genomen moeten worden. Dat zou een doorstart in de regel minder kansrijk maken. Bij een “gewoon” faillissement bestaat die verplichting niet.

Het Europese Hof van Justitie oordeelde dat de prepackprocedure, zoals we die in Nederland kennen, niet leidt tot de verplichting om alle medewerkers in dienst te nemen bij de doorstarter. Het hof noemde daarbij wel als voorwaarde dat de prepackprocedure wettelijk geregeld moet worden. Het wetsvoorstel daartoe is al enige tijd terug aangenomen door de Tweede Kamer en wordt sinds januari 2019 aangehouden voor behandeling in de Eerste Kamer. Dit traject moet dus weer vlot getrokken worden.

Hoe verder tot de wetswijziging?

Totdat het wetsvoorstel is ingevoerd, geldt in beginsel de rechtsbescherming voor werknemers bij een prepackdoorstart. Daarbij dient nog beoordeeld te worden of ook aan de overige vereisten van overgang van onderneming is voldaan, zoals met name het behoud van de identiteit. Wanneer een prepackdoorstart gerealiseerd wordt binnen dezelfde groep van ondernemingen met dezelfde uiteindelijk belanghebbenden en dezelfde leidinggevenden, zal eerder sprake zijn van behoud van identiteit en daarmee de verplichting om alle werknemers tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen.

Van geval tot geval zal beoordeeld moeten worden welke herstructureringstechnieken toegepast kunnen worden. De recovery-adviseurs van Joanknecht Forensics & Recovery bespreken de mogelijkheden graag met u.

Geschreven door drs. Frank Driessen RA, bedrijfseconomisch recovery adviseur en forensic accountant.
Frank is telefonisch bereikbaar op +31 (0)40 240 9438 en per e-mail via fdriessen@joanknecht.nl.