Rangorde en de verschillende klassen bij een WHOA-traject

14 oktober 2020

Op grond van het zogenaamde ‘paritas creditorum’-criterium zijn alle schuldeisers gelijk, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. De ‘Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)’ gaat ervan uit dat schuldeisers die gelijk zijn in dezelfde klasse worden gedeeld. Ieder van deze klassen krijgt een ‘eigen’ voorstel. Uit het voorgaande volgt dat klassen onderling niet gelijk hoeven te zijn en een rangorde kennen. Hoe ziet dat eruit en wat betekent dat voor het actief dat verdeeld moet worden over de verschillende klassen om tot een WHOA-akkoord te komen? In het hiernavolgende zullen wij hierop kort ingaan en de rangorde in een faillissement als uitgangspunt nemen. 

Rangorde in faillissementen

Op het eerste gezicht lijkt het afwikkelen van het faillissement vrij eenvoudig. De curator verkoopt het actief van de failliete onderneming en houdt een ‘pot met geld’ over. Deze pot moet verdeeld worden over de schuldeisers van failliet. Het systeem van de faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek (met name titel 10 van boek 3) geeft een handzaam stelsel, inhoudende dat eerst de boedelschulden (schulden die ontstaan na de faillissementsuitspraak) betaald dienen te worden en vervolgens de (vóór) faillissementsschulden. Van deze laatste groep worden eerst de preferente schulden betaald en dan de concurrente schulden. Als er dan nog geld over is, kan het restant mogelijk nog naar de aandeelhouder.

Soort actief

Alvorens naar de pot met geld te kunnen kijken, dient men eerst een onderscheid te maken tussen het soort actief en de eventuele rechten die derden hebben op dit actief. Denk bijvoorbeeld aan een bedrijfspand waarop een hypotheek rust. Dit is een gebonden actief. Of een garagebedrijf dat een vrachtwagen van een failliete onderneming in reparatie heeft en zich ten aanzien van deze vrachtwagen kan beroepen op een recht van retentie indien hij zijn rekening niet betaald krijgt. Dit heet een bijzonder voorrecht en is feitelijk gebonden aan het actief. Ook zal er ‘vrij actief’ zijn waaraan geen bijzonder recht of voorrecht kleeft, bijvoorbeeld in de regel kasgeld.

Hoger bevoorrechte schuldeisers

Uitgangspunt is dat een schuldeiser met een pand- of hypotheekrecht een sterk recht heeft en zich eigenlijk niets hoeft aan te trekken van andere schuldeisers van de onderneming. Toch gaat dit niet altijd op omdat er zogenaamde hoger bevoorrechte schuldeisers kunnen zijn. De bekendste is de Belastingdienst die ‘hoger in rang’ staat ten aanzien van de opbrengsten op bodemzaken (zoals machines) ten opzichte van een pandhouder (zoals een bank). Dit is een algemeen voorrecht. In een faillissement geldt hier wel een nuance, want volgens de Hoge Raad dient eerst te worden bezien of bij een algemeen voorrecht de Belastingdienst voldaan kan worden uit het vrij actief. Het kan ook een bijzonder voorrecht zijn met betrekking tot een specifiek goed waarbij een derde kosten heeft gemaakt teneinde het goed te behouden, bijvoorbeeld het op eigen initiatief door een derde laten repareren van een lekkende slang van een machine die anders helemaal kapot zou zijn gegaan. In dit geval geldt de hiervoor genoemde nuance weer niet, maar wordt betreffende schuldeiser voldaan uit de opbrengst van de bewuste machine.

Negatieve boedel

In slechts 5% van alle faillissementen komt het tot een (gedeeltelijke) uitkering aan de concurrente schuldeisers. In veel gevallen komt het überhaupt niet tot een uitkering en kunnen alleen (gedeeltelijk) de zogenaamde boedelschuldeisers worden betaald. Dit wordt ook wel de ‘negatieve’ boedel genoemd.

Rangorde in de WHOA

In de WHOA kan in de regel sprake zijn van actief dat verdeeld moet worden over de schuldeisers van de onderneming. Zoals hiervoor aangegeven kunnen de posities verschillen tussen schuldeisers. Om deze posities duidelijk in kaart te brengen is het van belang welke rechten de verschillende schuldeisers hebben en welk ‘soort’ goederen aanwezig is. Dit zal vervolgens verdeeld moeten worden over de verschillende schuldeisers, rekening houdend met ieders positie en aanspraak, lees ‘preferentie’.

Preferentielijst

Voor een preferentielijst kun je het systeem volgen zoals dit is neergelegd in de wet. Dit systeem is:

Slot

Het onderwerp ‘rangorde van schuldeisers’ is lastige materie. Het komt regelmatig voor dat zelfs de ‘faillissementsexperts’ bij dezelfde verdelingsvraagstukken met verschillende uitkomsten komen. Dit zal niet anders zijn bij WHOA-trajecten. Het is evenwel van belang om bij de voorbereiding van een dergelijk traject goed te kijken naar deze verschillende rechten alvorens tot een klassenindeling te komen en vervolgens tot een verdeling van het actief. Indien er alsdan nog twijfel is, kan de rechter op grond van artikel 378 Fw verzocht worden een uitspraak te doen tot welke klasse een schuldeiser behoort. Hiermee heeft de wetgever gelukkig een achtervang gecreëerd voor het geval dat de schuldenaar en schuldeisers niet gezamenlijk uit deze lastige materie zouden kunnen komen.

Meer weten?

Heeft u vragen of wilt u weten of de WHOA een oplossing is voor uw onderneming? Neem dan contact met ons op, wij helpen u graag aan een oplossing!

Geschreven door mr. drs. Floris Dix, advocaat, curator en dealmaker.
Floris is telefonisch bereikbaar op +31 85 2010014 en per e-mail via fdix@turnaroundadvocaten.nl