Misbruik van de WHOA

Misbruik van de WHOA

25 februari 2021

Op 1 januari jl. is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) in werking getreden. Een interessante regeling voor ondernemers in zwaar weer. Als een schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeert kan hij zonder intensieve rechterlijke bemoeienis een akkoord met (een bepaalde groep) schuldeisers sluiten. Op vrij eenvoudige wijze kan zo een financiële herstructurering worden gerealiseerd ter voorkoming van een surseance van betaling of faillissement. Volgens een CBS onderzoek is in circa 30% van de faillissementen sprake van zekere dan wel waarschijnlijk strafbare en onrechtmatige benadeling van schuldeisers. Deze gevallen zullen zich ook bij toepassing van de WHOA kunnen voordoen. De vraag is of de WHOA tegen dit soort misbruik bestendig is. Hierover schreef ik in het SDU Tijdschrift voor Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk (FIP) een artikel. In dit blog vat ik dat artikel samen.   

Wetgever bedoelt misbruik te voorkomen

De vraag is of het de bedoeling van de wetgever is geweest om gevallen van misbruik van de regeling door schuldenaren die niet te goeder trouw zijn, te voorkomen. Zowel de Europese richtlijn waarop de WHOA is gebaseerd als de nationale wetgever laten er geen misverstand over bestaan: misbruik is niet wenselijk. Zo is in de Tweede Kamer bij de behandeling van de WHOA een motie unaniem aangenomen waarin de regering wordt verzocht: “te bevorderen dat akkoorden niet tot stand worden gebracht en gehomologeerd in geval van paulianeus handelen, fraude, bij recidive en bij feitelijk en juridisch machtsmisbruik door (in)directe aandeelhouders, andere gerelateerde partijen en/of interne of externe financiers”.

Ik vrees alleen dat bij de WHOA in de huidige vorm er geen of te weinig middelen zijn om gevallen van misbruik te kunnen voorkomen. Ik zal die hieronder kort duiden.

Beperkte informatieverplichtingen onder de WHOA

In de WHOA is een lijst opgenomen van alle informatie die een schuldenaar bij een verzoek voor een akkoord aan schuldeisers moet verstrekken. Daaruit kan voor menig schuldeiser niet worden afgeleid of sprake is geweest van, bijvoorbeeld, benadeling van schuldeisers, kennelijk onbehoorlijk bestuur of schending van de administratieplicht.

Beperkte rol van de rechter bij de goedkeuring van een akkoord

Om redenen van efficiency, flexibiliteit en snelheid van het proces heeft de wetgever de rol van de rechter, die het door de schuldeisers aangenomen akkoord moet goedkeuren (homologeren) beperkt willen houden. De wetgever heeft aangegeven dat de rechter voor de invulling van de wettelijke vereisten waaraan een akkoord moet voldoen te rade kan gaan bij de rechtspraak zoals die is gewezen bij rechterlijke goedkeuringen van het faillissements– of surseanceakkoord. Uit mijn analyse van die rechtspraak volgt dat maar zelden goedkeuringen werden geweigerd als er aanwijzingen van fraude of onbehoorlijk bestuur waren.

Schuldenaren kunnen een akkoord aan schuldeisers onder de WHOA aanbieden zonder dat er een zogenaamde “herstructureringsdeskundige” of “observator” aan te pas komt (zie ook mijn blog ‘de herstructureringsdeskundige’). De curator in een faillissement heeft een wettelijke plicht onregelmatigheden te onderzoeken. Een herstructureringsdeskundige, zou die zijn benoemd, heeft die wettelijke plicht niet. Dus onregelmatigheden zullen de rechter die het akkoord moet goedkeuren niet snel ter ore komen.

Uitbreiding informatieverplichtingen

In mijn artikel bepleit ik dat in de WHOA bij een zogenaamde “Algemene Maatregel van Bestuur” wordt bepaald dat ook de volgende specifieke informatie in het akkoord of in de daaraan te hechten bescheiden moet worden opgenomen:

  • Het gevoerde dividendbeleid in de drie jaren voorafgaand aan het WHOA verzoek;
  • betalingen en transacties binnen een jaar voorafgaand aan het WHOA verzoek aan of met (gelieerde) derden;
  • een accountantsverklaring over de administratieplicht ex art. 2:10 BW en/of de administratieve organisatie en interne beheersing.

 

Hier zou een bepaalde preventieve werking vanuit kunnen gaan ten aanzien van schuldenaren te kwader trouw, die het niet aandurven met de billen bloot te gaan. Immers, bij afwijzing van het akkoord door schuldeisers of weigering van de homologatie worden de feiten op een presenteerblaadje aan de later te benoemen curator in het faillissement aangeboden.

Ik ben benieuwd of de wetgever deze handschoen oppakt.

Geschreven door mr. J.A. van der Meer, advocaat, curator en beschikbaar als herstructureringsdeskundige.
Jaap is telefonisch bereikbaar op +31 85 2010012 en per e-mail via jaap@turnaroundadvocaten.nl