WHOA: de schuldeisers op afstand via de afkoelingsperiode

WHOA: de schuldeisers op afstand via de afkoelingsperiode

26 maart 2021

Op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA), artikel 376 Faillissementswet, kan de rechter verzocht worden om een afkoelingsperiode af te kondigen tegenover alle schuldeisers van een onderneming. Ook is het mogelijk om een afkoelingsperiode te verzoeken tegen een bepaald aantal van de schuldeisers. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat schuldeisers van de onderneming over gaan tot verhaalsacties. Ondertussen kan de onderneming in relatieve rust een akkoord proberen tot stand te brengen. Voor toewijzing van het paardenmiddel zijn wel voorwaarden verbonden. In dit blog zal ik hier kort bij stil staan.   

Voorwaarden

Een afkoelingsperiode is alleen mogelijk als er al eerder een herstructureringsdeskundige is aangewezen door de rechtbank, of wanneer door de onderneming een verklaring is gedeponeerd bij de rechtbank waaruit blijkt dat men gestart is om een akkoord met schuldeisers tot stand te brengen. Bovendien moet duidelijk worden gemaakt dat de afkondiging noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding en onderhandeling van het akkoord voort te zetten. Tot slot moet het redelijkerwijs aannemelijk worden gemaakt dat de individuele schuldeisers op wie de afkoelingsperiode zal zien niet in hun belangen worden geraakt.

Gevolgen

Indien een afkoelingsperiode wordt afgekondigd kunnen schuldeisers hun bevoegdheid tot verhaal op goederen alleen nog maar uitoefenen met machtiging van een rechter. Dit betekent dat een leverancier die goederen heeft geleverd met een eigendomsvoorbehoud deze goederen niet kan terughalen, ook al krijgt hij niet betaald. Sterker nog, ook beslagen kunnen door de rechtbank tijdens een afkoelingsperiode opgeheven worden. Stel dat een schuldeiser beslag heeft gelegd op handelsgoederen, dan kunnen deze goederen weer verhandeld worden nadat het beslag opgeheven is. Ook de pandhouder met een pandrecht op de (debiteuren)vorderingen mag geen mededeling doen aan de debiteuren. Tot slot worden faillissementsaanvragen geschorst bij toewijzing van een afkoelingsperiode. Gedurende deze periode kan de onderneming niet op verzoek van een schuldeiser failliet worden verklaard.

Duur

Een afkoelingsperiode duurt in beginsel vier maanden. Daarna kan deze periode nogmaals verlengd worden met een maximale periode van 4 maanden. Maximaal kan de afkoelingsperiode dus 8 maanden afgekondigd worden. Voor een verlenging moet wel worden aangetoond dat er een belangrijke voortgang is geboekt met betrekking tot de totstandkoming van het akkoord.

Maatregelen

Omdat het middel zeer ingrijpend is kan de rechter maatregelen, zgn. voorzieningen, treffen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers. Deze voorzieningen kunnen ook gedurende de afkoelingsperiode getroffen worden door de rechter, al dan niet op verzoek van een van de schuldeisers. Tevens kan de rechter bepalen dat de onderneming de betrokken schuldeisers van tijd tot tijd regelmatig informeert over de voortgang. Op die manier kan de rechter ervoor zorgen dat de schuldeisers zicht houden op het traject en dat zij binnen een afzienbare tijd duidelijkheid krijgen over de vraag of er een akkoord tot stand komt. Daarnaast kan het afkondigen van een afkoelingsperiode en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor betrokken schuldeisers, aanleiding zijn voor de rechter om een observator te benoemen. Deze observator heeft als onafhankelijke derde de taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en dient daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Gaat er op deze twee punten iets mis, dan zal de observator hier de rechtbank direct over informeren. Indien de rechter een observator aanwijst zal de onderneming de kosten hiervan moeten betalen. Dit kan tot complicaties leiden voor de onderneming en het mogelijk aan te bieden akkoord.

Praktijk

Inmiddels zijn er enkele uitspraken gedaan door de rechtbank die onder meer zien op een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. Zo heeft de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNNE:2021:509) verzoekers niet ontvankelijk verklaard omdat er nog geen akkoord aangeboden was en dat ook niet expliciet was toegezegd dat binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een dergelijk akkoord aangeboden zou worden. Feitelijk hadden verzoekers weinig concreet initiatief getoond om aan te nemen dat zij serieus bezig waren met (de voorbereidingen van) het aanbieden van een akkoord.

Anders oordeelde de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2021:84) op een verzoek van een instelling voor verslaafdenzorg. Deze instelling was bezig met de voorbereiding van een akkoord om tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten te komen. Omdat ze voldoende concreet kon onderbouwen met welke middelen dit akkoord gefinancierd zou worden, wees de rechter het verzoek toe en kondigde een afkoelingsperiode af. In de casus werd eveneens een observator aangesteld omdat er binnen de instelling een geschil bestond over de zeggenschap.

Voor de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2021:198) speelde een soortgelijke kwestie. De onderneming wenste met behulp van een externe financiering een akkoord aan bieden. Hiervoor moesten de bedrijfsactiviteiten wel voortgezet kunnen worden en de beslagen opgeheven. Op grond van taxatie van de activa bleek dat schuldeisers naar verwachting in een faillissement niets zouden ontvangen. Nu de beslagleggers niet wezenlijk werden geschaad in hun belangen bij opheffing van het beslag en een afkoelingsperiode noodzakelijk was ten behoeve van de voorbereiding van een akkoord, werden beide verzoeken toegewezen. Na circa 4 weken moest de ondernemer verslag doen aan de rechtbank met betrekking tot de voortgang van de akkoordprocedure.

Afronding

In het kort is dit een beschrijving van de mogelijkheden om een afkoelingsperiode te verzoeken, zodat in relatieve rust gewerkt kan worden aan een akkoord voor schuldeisers van een onderneming. Duidelijk is wel dat in ieder geval concreet moet worden gemaakt dat een akkoord mogelijk is en dat men eigenlijk al aangevangen is met de voorbereidingen van een WHOA-traject. Anders wijst een rechter een dergelijk verzoek onherroepelijk af.

Meer weten?

Wilt u weten of u een dergelijk verzoek kunt doen, win dan eerst advies in. Dit kunt u het beste doen bij een team van experts bestaande uit een accountant en een advocaat. Joanknecht en Turnaround Advocaten hebben op dit gebied hun krachten gebundeld. Als experts werken wij al jaren in projecten samen om voor ondernemers tot het beste resultaat te komen. Expertise op het gebied van accountancy, herstructurering, waardering en juridisch advies komen in ons team samen. Schroom dus niet en neem contact met ons op. Wij helpen u graag meteen aan een oplossing! Bel +31 40 844 70 00 of vul het contactformulier in.

Wij schreven eerder ook al een blog over de afkoelingsperiode. Interesse? Lees het hier.

Geschreven door mr. drs. Floris Dix, advocaat, curator en dealmaker.
Floris is telefonisch bereikbaar op +31 85 2010014 en per e-mail via fdix@turnaroundadvocaten.nl