Lopende verplichtingen en de herstructureringsdeskundige

1 maart 2023

In de zaak van ADO Den Haag waarbij de club een WHOA-akkoord heeft gesloten met haar schuldeisers, heeft de herstructureringsdeskundige een belangrijke rol gespeeld. Maar wat is een herstructureringsdeskundige eigenlijk? Welke verantwoordelijkheden komen bij deze rol kijken? En meer in het bijzonder, in hoeverre moet de deskundige ervoor zorgen dat er niet onnodig vermogen wegvloeit?

Er is steeds meer aandacht voor de WHOA (Wet homologatie onderhands akkoord). Deze wet kan in bepaalde gevallen een uitkomst bieden als een onderneming in financiële problemen verkeert.

Zo onderhandelt Scheepswerf Royal IHC met het oog op de WHOA op dit moment met zijn schuldeisers om de schuldenlast te verlagen. Ander voorbeeld is de casus ADO Den Haag waarbij de voetbalclub is ‘gered’ door een WHOA-akkoord dat de herstructureringsdeskundige namens de club had gesloten met haar schuldeisers.

In deze laatste casus speelde de herstructureringsdeskundige een belangrijke rol. Uit een rondetafelgesprek met drie herstructureringsdeskundigen (zie HERO 2023/P-002) blijkt dat na de eerste ervaringen de vraag rijst hoe breed de taak is van een herstructureringsdeskundige.

Meer in het bijzonder komen er vragen op als:

• Moet de herstructureringsdeskundige ervoor zorgen dat er niet onnodig vermogen wegvloeit?
• Wat te doen als herstructureringsdeskundige als de schuldenaar ruimschoots nieuwe verplichten aangaat waardoor de schuldenlast toeneemt?

In dit kader is de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:916) interessant. Kort door de bocht kreeg hier de deskundige onder andere min of meer expliciet de opdracht om ‘toezicht’ te houden dat de vennootschap aan haar lopende verplichtingen kon blijven voldoen. Wat betekent dit voor een vennootschap die graag haar schulden wil saneren door middel van de WHOA?

Wat is een herstructureringsdeskundige?

Een herstructureringsdeskundige is – kortgezegd – een onafhankelijke adviseur die in een WHOA-procedure benoemd kan worden om toezicht te houden op de WHOA-procedure. WHOA-expert Jaap van der Meer schreef eerder een blog waarin hij uitgebreider ingaat op deze vraag.

Wanneer wordt een herstructureringsdeskundige aangewezen?

Een onderneming kan ervoor kiezen om zelf voor benoeming van een herstructureringsdeskundige te verzoeken. Dit kan bijvoorbeeld als hij de verwachting heeft dat het akkoord hierdoor een breder draagvlak krijgt onder schuldeisers waardoor de kansen op succes worden vergroot.

Ook kan het zijn dat een schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging het initiatief neemt om bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Die herstructureringsdeskundige is dan exclusief bevoegd om een akkoord aan te bieden. Deze partij kan hiermee extra druk uitoefenen om ervoor te zorgen dat de onderneming overgaat tot het aanbieden van een redelijk akkoord. Deze situatie kan zich voordien wanneer de onderneming in moeilijkheden weigert adequate actie te ondernemen of dat een schuldeiser weinig vertrouwen heeft in de ondernemer dat hij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers goed dient.

Wat is het gevolg van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige?

Als een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, verliest de ondernemer niet zijn beschikkingsbevoegdheid, zoals bij de surseance van betaling (gedeeltelijk) en faillissement (geheel) het geval is. De ondernemer blijft dus bevoegd zelfstandig de onderneming te vertegenwoordigen, activa te verkopen en betalingen te doen, zonder tussenkomst van de herstructureringsdeskundige. Echter, wat de ondernemer dan niet meer kan doen, is zelf een akkoord aanbieden. Dat loopt via de herstructureringsdeskundige. De ondernemer kan dat uiteraard wel een akkoord aan deze deskundige overhandigen, zodat deze dit vervolgens aan schuldeisers en aandeelhouders aan kan bieden.

Wat is de taak van de herstructureringsdeskundige?

Zoals uit het voorgaande volgt is het de taak van de herstructureringsdeskundige primair om een akkoord aan te bieden. Hierbij heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de herstructureringsdeskundige zijn/haar taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk moet uitvoeren. Hij of zij zal daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als leidraad moeten hanteren. Uit de inmiddels verschenen rechtspraak volgt evenwel dat de herstructureringsdeskundige een ‘opdracht’ kan meekrijgen van de rechter waardoor de taak breder wordt, i.c. toezicht houden of de onderneming aan haar betalingsverplichtingen kan blijven voldoen.

Wat zijn de gevolgen voor de onderneming?

Op grond van het voorgaande zou gesteld kunnen worden dat een onderneming die een herstructurering op grond van de WHOA wil doorvoeren, in staat zal moeten zijn gedurende de fase van de WHOA de lopende verplichtingen te voldoen, inclusief – mijn inziens – de lopende en nieuwe fiscale verplichtingen. Indien en voor zover een herstructureringsdeskundige is aangewezen moeten ook deze kosten ‘gedekt’ worden.

Dit betekent dat – ingeval de exploitatie verlieslatend is (hetgeen doorgaans het geval is bij een bedrijf in moeilijkheden) – er een zogenaamd extern krediet beschikbaar zal moeten zijn dan wel dat bepaalde schuldeisers bereid moeten zijn om het verlies te nemen. Is dit niet het geval en benoemt de rechtbank een herstructureringsdeskundige om redenen als hiervoor benoemt met de opdracht om toezicht te houden, bestaat het risico dat de herstructureringsdeskundige de rechtbank hieromtrent informeert en het WHOA-traject voortijdig wordt gestaakt. Dit kan ertoe leiden dat het traject opgevolgd wordt door een faillissement, hetgeen nou juist niet de bedoeling was.

Ons advies

Op grond van het voorgaande is mijn advies dan ook om tijdig met de voorbereidingen aan te vangen en feitelijk het gehele WHOA-traject als plan klaar te hebben liggen. Hierbij zal de financiering en het voortzetten van de activiteiten gedurende dit traject een belangrijk onderdeel zijn. Turnaround Advocaten als juridische adviseur werkt samen met financieel expert Joanknecht Forensics & Recovery om zo maximaal ondersteuning te kunnen bieden aan ondernemers bij een WHOA-traject.

Geschreven door mr. drs. Floris Dix, advocaat, curator en dealmaker.
Floris is telefonisch bereikbaar op +31 85 2010014 en per e-mail via fdix@turnaroundadvocaten.nl.